Made by the Indian Act:

Lavell and the Hidden Story of Equality Law and Judicial Review

Résumé

Ce texte porte sur la place complexe de la Loi sur les Indiens dans l’ordre juridique canadien. L’article traite de la période allant de 1968 à 1974, des années fondamentales pour comprendre l’évolution de l’ordre juridique canadien, et plus particulièrement le rôle de la Loi sur les Indiens comme pierre angulaire de cet ordre. Ce texte contribue à notre compréhension générale de l’histoire du droit constitutionnel canadien, du droit autochtone et du droit administratif. Mais sa contribution principale consiste à démontrer, en se reposant sur des recherches archivistiques, que l’État colonial et la légalité coloniale sont définis par le contact entre le colon et l’autochtone. Le texte commence par un survol de l’environnement politique et juridique, la discrimination et la politique fédérale ayant trait aux indiens pendant les années 1960. Ensuite, l’article se demande comment la Loi sur les Indiens, et notamment le régime définissant le statut d’indien, est devenu le contexte pour un débat entre tribunaux canadiens, responsables politiques et juristes autour d’une définition justiciable de l’égalité. Enfin, l’article examine l’effet perturbateur des arrêts dans les dossiers Drybones et Lavell sur le débat autour du contrôle judiciaire. L’affaire Lavell a en effet catalysé des nouvelles configurations d’alliances politiques ainsi que des fractures suivant des divisions raciales et de genre. Le gouvernement fédéral a ainsi profité d’inégalités matérielles afin de diviser l’opposition autochtone.

La controverse autour de la Loi sur les Indiens a produit des effets importants pour l’État canadien. Cette controverse a en effet poussé les juristes à mieux définir et comprendre l’égalité et la non-discrimination. Elle a également nourri des débats sur la suprématie parlementaire et la révision judiciaire, alors même que les critiques de la Déclaration canadienne des droits rejoignaient les appels à ériger une charte des droits et libertés. C’est dans l’affaire Lavell que la Cour suprême a autorisé pour la première fois un grand nombre d’intervenants touchés par la loi en question. L’affaire a donc démontré que l’opinion publique avait un rôle à jouer devant les tribunaux, et pas uniquement au parlement ou pendant les élections. Pour la première fois, on a pu imaginer que le processus judiciaire pouvait servir à changer les rapports de force entre les leaders autochtones et les colons. De plus, grâce à la mobilisation du mouvement des femmes canadiennes autour de la Loi sur les Indiens, le gouvernement fédéral a réussi à recaractériser une requête antidiscriminatoire à l’encontre d’une loi fédérale en conflit entre groupes autochtones. Cette reformulation a permis au gouvernement de transférer la faute qui aurait du lui être attribuée vers les leaders autochtones, et ce faisant, de diviser la résistance autochtone et d’affaiblir ses revendications d’auto-détermination.

Au cours des années 1970, les personnes autochtones ont peu gagné des débats, des litiges, et de l’activisme contre la discrimination de genre qui ont été suscités par la Loi sur les Indiens. Au contraire, leurs demandes ont créé un espace dans lequel la société de colons a pu débattre de ses propres enjeux légaux et politiques autour de la relation entre les tribunaux, les législateurs et le public. Les mérites des requêtes de Lavell sont évidents, et l’affaire est justement fêtée par le gouvernement et valorisée par des juristes. Néanmoins, le droit canadien n’a toujours pas reconnu que l’ordre juridique canadien a été bâti par des peuples autochtones demandant justice, et se la voyant refusée.