"Must the Police Refuse to Look?"

Resolving the Emerging Conflict in Search and Seizure Over Civilian Disclosure of Digital Evidenc

Résumé

Les tribunaux canadiens sont plus souvent confrontés à un vieux problème sous une nouvelle forme : des civils apportent à la police des preuves numériques qui mettent en jeu le droit à la vie privée d’un suspect (messages textuels, courriels). La police doit-elle procéder à une enquête lorsqu’elle reçoit ces preuves ou à une perquisition lorsqu’elle les examine, même brièvement ? La police doit-elle « refuser de regarder » avant d’obtenir un mandat ou une autre autorisation ? Dans l’affirmative, pourquoi ? Quel degré de protection les Canadiens obtiendraient-ils en qualifiant cet acte de perquisition ou de saisie en vertu de l’article 8 de la Charte ? La Cour suprême du Canada n’a pas encore tranché directement ces questions, et les tribunaux de première instance, les cours d’appel et les commentateurs ont apporté des réponses très divergentes aux questions qu’elles soulèvent. Ce faisant, les tribunaux et les commentateurs ont perdu de vue l’approche de principe de la Cour suprême sur ce qui constitue une fouille, une perquisition ou une saisie et sur le caractère raisonnable d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie. Appliquant cette approche dans l’affaire R v Marakah, la juge McLachlin a estimé, en obiter, que la réception d’un échange de texte par un tiers nécessiterait que la police obtienne un mandat avant de le lire, mais elle n’a fourni aucun raisonnement. Cet article articule l’approche de principe de la Cour et montre pourquoi les approches divergentes des tribunaux récents et des commentateurs ne sont pas convaincantes. Plus important encore, étant donné que la communication numérique est devenue centrale pour chacun d’entre nous, l’article explique pourquoi il faut insister sur l’obtention d’un mandat avant que la police n’examine des textes ou des photos, et ce qui est en jeu si l’on ne fournit pas ce garde-fou vital.